关于代孕，现有法律只处罚中介，所生子女权益受保护，能上户口

第一，代孕是否违法。违法，但是代孕母亲、胎儿、出生的子女的合法权益也必须得到保护。

2016年《中华人民共和国人口与计划生育法》修正，删除了修正案草案中原本注明的“禁止以任何形式进行代孕”。国家其他法律规范已经明确禁止代孕行为，比如《人类辅助生殖技术治理半 *** 》第三条明确，规定医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。其他的《人类辅助生殖技术规范》和《人类 *** 库与人类辅助生殖技术伦理指挥原则》也都明确了禁止代孕。

上述法律规范位阶较低，国家在《人口与计划生育法》里又没有禁止代孕，有人可能就说，那是不是国家支持代孕？

答案是否定的。我们国家现行的立法和社会伦理道德要求，肯定是不答应代孕合法化的。但社会中又存在代孕的既成事实问题，代孕母亲、胎儿、出生的子女的合法权益也必须得到保护，这就是矛盾的地方。

现在国家对待代孕子女出生后的亲权认定还没有相关立法，需要立法来保障相应主体的权益。通过2016年“上海代孕龙凤胎监护权案”的判决可以看到，在亲权认定上是符合现在国际上认可的伦理原则，判决的时候还是遵从“保护代孕子女最佳利益的原则”。

第二，既然国家法律层面禁止代孕，但现实中又存在代孕现象，禁止代孕的执法难点在哪里？

不孕不育被世界卫生组织认定为疾病，列为全球公共卫生问题。2009年中国人口协会公布的《中国不孕不育现状调研报告》展示，中国育龄夫妇的不孕不育患者人数超过5000万。客看上说代孕的需求是浩大的，曾有报道披露我国每年代孕出生的婴儿超过1万。

2015年，计生委等部门联合开展了打击代孕专项行动。从行动的情状来看，国家对待代孕联合执法，集中在中介、广告宣扬、医疗机构、医务人员以及相关医疗器械上，但是对于代孕行为本身是很难打击的。一般执法也只能捣毁中介公司的场所、删除相应广告、没收违法器械等处罚，对托付代孕者和代孕者都没有处罚的依据。而且人类辅助生殖技术发展到今天已经很成熟了，代孕中介很轻易卷土重来，加上通过网络联系，代孕产业链也具有隐蔽性。

何况中介还可以把代孕场所放在国外，而且在国外代孕的婴儿，假如这个国家代孕合法，带回国时，父母只要在国外完成亲权的转移手续，父母双方一人又是中国人，孩子可以申请中国国籍，这样整个程序就是合法的，也给打击代孕执法带来难度，因此要杜绝代孕很难。

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第三，可能涉及的违法犯罪

代孕构成犯罪的情形有哪些?

1、舍弃罪

刑法第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

假如三方都不要小孩，从代孕者和代孕需求者的先行行为来看他们都有抚养义务，也就是说，他们都构成舍弃罪的主体。

2、诈骗罪

刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额浩大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特殊浩大或者有其他特殊严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

若以代孕为名在网上发布代孕信息以缴纳定金、配对费、移植费、代孕费、保胎费等名义，不断地索要钱财，或涉嫌诈骗罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的 *** ，骗取数额较大的公私财物的行为。

3、非法行医罪

通过互联网联系代孕者等相关需求者，然后将其介绍到其他地点进行非法医疗服务。对违反《医疗机构治理条例》和《人类辅助生殖技术服务治理 *** 》等法律法规的非法行医案件中，参与代孕的医疗人员或涉嫌非法行医等刑事犯罪。

非法行医罪是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。

刑法第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

《医疗机构治理条例》第四十四条，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以依据情节处以1万元以下的罚款。

《医疗机构治理条例》第四十七条，违反本条例第二十七条规定，诊疗活动超出登记领域的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告，责令其纠正，并可以依据情节处以3000元以下的罚款，情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。